実習生・養成施設の法的責任

実習と静脈注射についての法的考察

弁護士 吉岡譲治

I. はじめに

 厚生労働省は、平成14年9月30日付にて「看護師等による静脈注射の実施について」(医政発第0930002号)という通知を発し、従来静脈注射は保助看法5条に規定する看護師の業務範囲外であるとしてきた見解を改め「医師又は歯科医師の指示の下に保健師、助産師、看護師及び准看護師(以下「看護師等」という。)が行う静脈注射は、保健師助産師看護師法第5条に規定する診療の補助行為の範疇として取り扱うものとすることとしました。

 これにより、それまで実態として広く行われていた看護師による静脈注射が追認された形になりました。また、これに伴い、看護基礎教育の中に静脈注射に関する実習が含まれることとなりました。

 更に、厚生労働省は平成15年3月17日「看護基礎教育における技術教育のあり方に関する検討会報告書」(以下、「報告書」といいます)を取りまとめ公表しています。その中で、実習としての静脈注射にも言及しています。報告書を見てみましょう。

 まず、看護技術の実施については3つの水準をもうけて各看護技術項目を分類しています。3つの水準は、(1) 教員や看護師の助言・指導により学生が単独でできるもの(水準1)、(2) 教員や看護師の指導・監督の下で実施できるもの(水準2)、(3) 原則として看護師や医師の実施を見学するもの(水準3)に分けられています。なお、教員や看護師が予め定めた水準での実施が適当でないと判断した場合には変更可能であるとされています。

 静脈注射は、水準2に分類されています。すなわち、教員や看護師の指導・監督があれば実習として実施できるとされているのです。

 報告書は、学生の臨地実習に係る保健師助産師看護師法(以下「保助看法」といいます)の適用の考え方として、「その目的・手段・方法が、社会通念から見て相当であり、看護師等が行う看護行為と同程度の安全性が確保される範囲内であれば、違法性はないと解する」としています。そして、その要件として(1)患者・家族の同意、(2)正当な目的を有すること、(3)相当な手段・方法をもって行われることを掲げています。(この他に、(4)法益の権衡、(5)行為の必要性を掲げていますが付随的なものです。)そして、結論として正当な看護教育目的でなされたものであり、手段の相当性が確保されていれば要件は充足されるとしています。

 報告書は、以上のとおり臨地実習として静脈注射も可能であるという立場を明確にしました。その結果を受け、看護師養成施設や実習生受入施設で静脈注射を実習として行う所が増えています。しかしながら、法的根拠が必ずしも明確ではないこともあり、養成施設あるいは実習担当教員などから種々の疑問や、不安が出されているのが現状です。そこで、本稿では法律的な見地から若干の考察をすることとしました。

 静脈注射としての実習には、養成施設(学校)において行われる学生同士、あるいは教員が自身に打たせる形式のものと、実習施設(病院等)において患者を対象として行う形式のものがあります。

II. 学生同士が実習として注射を打ち合う事例について

1.

 学校内において、実習として学生がお互いに注射を打ち合う行為、あるいは教員が練習台となって注射を打たせる行為(以下「注射実習」といいます)を行なう学校が増えています。しかしながら、これらの学校や実習担当者の方々の多くが、法的問題についての不安や迷い、あるいは疑問を抱えながら注射実習を行っているようです。そこで、そのような疑問に答えるため注射実習の法的問題について考察します。(以下、注射を打つ側を「行為者」、打たれる側を「相手方」といいます。)

 なお、注射には皮下注射、静脈注射、筋肉注射、採血業務に際して行なう注射があり「診療の補助」として看護師に認められています。(前掲平成14年9月30日、医政発第0930002号参照)しかし、看護師に認められているからといって直ちに実習として妥当かどうかは更に検討が必要です。

2.

 注射は、注射針を人の身体に刺し、かつ薬剤を体内に注入する行為です。医師若しくは看護師等の医療従事者が医行為若しくは診療の補助として行えば、正当行為として犯罪になりません。しかし、医行為と無関係に行なえば他人の身体を傷つける行為として傷害罪になります。では、実習として行なう場合はどうでしょうか。注射実習としては、実際の患者を対象として行うことはないと思われます。通常は、学校内で学生同士が実習として注射を打ち合うか、教員が自身に打たせるようです。その場合は、注射される者は傷病者ではありません。健常者です。そうすると、注射行為は、医行為でも診療の補助業務でもありません。従って、医師法や保助看法の問題は生じません。民・刑事上の問題について検討すれば足りることになります。

 注射行為は、相手方の身体に注射針を穿刺することですから、相手方に傷害を生じさせており、形式的に見る限り犯罪行為ということになりそうです。(形式上構成要件該当性が認められます。)

 では、通説・判例の考え方を参考に、注射実習について考えて見ましょう。

 (1)自分で自分の身体を傷つける行為、すなわち自傷行為は罪になりません。その根拠としては、「身体の安全はその主体固有の法益であるから、主体の処分権の範囲に属する」(大谷實『刑法講義各論』37頁)とされています。なお、現行刑法には自傷行為に対する処罰規定がありません。

 では、相手の依頼を受けてあるいは同意を得て傷害を加えた場合はどうでしょうか。これを、講学上「同意傷害」といいます。

 (2)同意傷害

 通説は、行為者ならびに被害者の動機・目的及び用いられた方法、侵害の予測可能性などを考慮して、それが社会倫理的見地から相当といえるときに同意(承諾)は有効であるとしています。また、判例は「単に承諾が存在するという事実だけでなく、右承諾を得た動機、目的、身体傷害の手段、方法、損傷の部位、程度など諸般の事情を照らし合わせて決すべきである」(最決昭和55年11月13日)としています。(これに対しては、近時有力な結果無価値論の立場に立つ刑法学者などから批判が向けられていますが、本稿ではできる限り判例に沿って検討します。)ただし、生命に危害を及ぼす危険性の高い行為である場合は社会的相当行為の範囲を逸脱し違法性を阻却されないとした判例があります。これは性的満足を得るため相手の同意のもとに絞頸行為(首を絞める)を行ったものです。

 判例は、交通事故を装って保険金を詐取しようとして傷害を負わせた場合、暴力団員が相手の同意を得て指詰をした場合などについて社会的相当性を欠いており違法性を阻却しないとしています。

3.注射実習について

 まず、同意を得た動機、目的は看護師が行う診療の補助行為である「注射」の実技を習得することにあります。なお、一般人がこのような行為を行なったとしても通常は正当な動機、目的とはいえないでしょう。看護学校の学生という身分を持って行なうことが重要です。次に、身体傷害の手段、方法、損傷の部位、程度などについてみますと、注射は、医療行為として確立した手段、方法であり、損傷の部位、程度も患者の治療効果を考慮し、かつ患者の負担が最も少ない部位を選んで行われています。したがって、医療擬似行為といえる実習がこのような確立された手段、方法等に沿って行われる限り社会的相当性の範囲内といえるでしょう。ただし、動脈への注射などそもそも「診療の補助」として認められないものであれば実習としても不適切であり社会的相当性の範囲を逸脱していると判断される可能性はあります。

 また、注射行為が本来他人の身体を傷つける行為であることを考慮すると、実習に到る手続きは慎重であることが求められます。すなわち、相手方の真の同意が存在しなければなりません。この場合、実習生が注射実習の意義、目的を十分に理解したうえ同意がなされる必要があります。次に、注射の医療行為としての知識、注射を行う際のリスクなどを実習生に教授し理解させる必要があります。また、できれば模型などでの練習を行わせれば万全でしょう。これは、事故防止にも役立ちます。

 以上のとおり、注射実習は要件さえ整えば総合的に判断して社会的相当行為として刑事責任を問われることはないと考えられます。また、民事上も責任を問われることはないでしょう。

4.同意の範囲

 前記のように、注射実習は要件さえ整えば民・刑事上の責任は生じないと考えられます。

 では、行為者が相手方の同意の範囲を越えて結果を発生させた場合、例えば、注射実習の際実習生が誤って相手方の腕の神経を傷つけてしまったような場合はどうでしょうか。

 まず、刑事上の問題として検討します。通説的見解は「被害者の同意は行為者の行為及びその結果を対象とするものでなければならない」(大谷實『新版刑法総論』追補版275頁)としています。たとえば、包丁で傷つけることに同意したにもかかわらず、行為者が車で相手方を轢いて傷つけたような場合は、同意の内容と侵害の方法が異なるため違法性が阻却されず傷害罪が成立することになります。本例では、注射を打つ方法により相手方に神経損傷という傷害を発生させました。そうすると、同意の内容と侵害の方法に齟齬はありません。

 次に、結果即ち法益侵害の点です。例えば、車を壊すことに同意したにもかかわらず、身体に傷害を受けたという場合は保護法益が異なりますから違法性は阻却せず傷害罪若しくは過失傷害罪が成立します。ところで、注射を打つこと自体相手方の腕を傷つける行為です。そうすると、注射で腕を傷つけた場合も、注射で腕の神経を傷つけた場合も傷害という法益侵害の結果は変わりません。結果について同意の内容・範囲を問題にしない立場を採れば同一の法益侵害である限り違法性が阻却される(すなわち傷害罪は不成立)ことになります。

 確かに、例えば保険金を詐取するために車を自分に衝突させて傷害を負わせることを依頼した場合のように傷害の範囲を明示せずあるいは問題にせず同意した場合には、そのように解するのが妥当のように思われます。しかし、本件のように注射実習という明確な目的を持って、かつ医行為として確立された手段、方法等に沿って行われることを前提に同意を与えた場合、言い換えれば限定的同意を与えた場合にまで同一の法益侵害である限り違法性が阻却されるとするのは疑問が残ります。もっとも、この点については、刑法が国民に峻厳な刑罰を与えるものであるから謙抑的であるべきだと考えれば妥当な結果かもしれません。なお、判例の立場のように損傷の部位、程度も相当性判断の一要素と捉えるならば本例の場合は相当性を逸脱したものとして違法性を阻却しないことになりそうです。(しかし、その場合は、同意の問題ではなく社会的相当性の問題と捉えることになります。)私は、同意は客観的事実として存在する以上その内容・範囲は考慮すべきではないかと考えています。

 これに対し、民事上は行為者の責任を判断する上で同意の内容・範囲が検討されるということについて特に異論はないと思われます。したがって、誤って腕の神経を損傷した場合は不法行為責任等が認定され損害賠償義務が生じるでしょう。

 なお、判例には「静脈のごく近傍を通過している前腕皮神経の繊維網を予見して、その部位を回避し、注射針による穿刺によって損傷しないようにすることは、現在の医療水準に照らしおよそ不可能である」(大阪地判平成8年6月28日)としたものもあり、本来医行為として行っても回避不可能な場合には実習としても回避不可能とされることはあり得るでしょう。しかし、これは医行為として行われた場合を想定したものです。実習として行う場合は、どうでしょうか。そのような現在の医療水準に照らし結果の回避がおよそ不可能であるようなリスクが存在する場合は、リスクの存する部位を避ける、事前に方法等につき十分指導する、教員が付き添うなど安全に十分配慮して行う必要があります。

5.責任の主体

 注射実習中に事故が発生したときの責任は誰が負うのでしょうか。民事責任について考えて見ましょう。直接事故を起こした実習生については、通常責任は生じないと思われます。なぜなら、知識的にも技能的にも未熟である実習生には事故について予見不可能な場合が多いと考えられるからです。仮に予見可能であっても回避可能性がない場合が通常ではないでしょうか。これに対し、指導担当教員には、十分な知識と技能が備わっているはずです。したがって、予見可能性、回避可能性のいずれも認められるでしょう。実習生の注射の打ち方等が不適切であると判断した場合は直ちに適切な方法に修正させるか、場合によっては実習を中断させる必要があります。そうしないで、漫然と実習生の行為を放置した結果事故が発生したときは指導担当教員自身について過失が認められるでしょう。このように、指導担当教員については、事故防止義務(安全配慮義務)があると考えられます。指導担当教員について過失責任が認められたときは不法行為上の損害賠償責任を負うことになります。また、雇用者である学校には債務不履行責任若しくは特殊な不法行為責任である使用者責任が発生します。

 刑事責任について検討します。刑事責任についても過失の認定は基本的に民事と変わりません。「過失によって死傷の直接の原因をつくった者を監督する立場にある者も、当該過失が監督者において通常予見可能であるときは注意義務違反がある(監督責任)」(大谷實『刑法講義各論』63頁)とされています。そうすると、監督者である指導担当教員には前述のように予見可能性が認められるわけですから、刑事上も注意義務違反が一般的に認められることになります。実習生については、民事責任と同様に刑事上の責任を問われることはほとんどないでしょう。

6.まとめ

 学生同士が打ち合う形式の注射実習に関する法的問題について考察してきました。本稿をきっかけとして多少とも不安や迷い、あるいは疑問が軽減できれば幸いです。しかし、注射実習自体が相手方の真の同意を得、社会的相当行為であっても、医療行為と同様それを越えて事故が発生した場合は別です。特に、知識的にも技術的にも未熟な実習生が行為主体となるわけですから指導担当教員としては、可能な限り事故防止のための対策をとる必要があります。

III. 実習受入施設である病院等において患者を対象として
静脈注射を実習として行う事例について

1.
 

 患者を対象として静脈注射を実習として実施する場合は、実習生同士が注射を打ち合う場合とは異なりそれ自体医行為になります。そして、静脈注射は侵襲性が相当に高い行為です。したがって、このような観点からの検討が必要になります。

 静脈注射に係る臨地実習に関連して問題となり得る主な法律は、(1)民法上の不法行為責任民法709条以下、(2)刑法上の傷害罪204条、暴行罪208条など、(3)医師法17条、保助看法31条です。

 臨地実習に伴う法的問題の複雑さは、行為者である実習生の主観的意図としては「注射」の実技の習得にあるのに対し、客観的には診療の補助業務(実習には、療養上の世話も含まれますが、本稿では治療行為である静脈注射を中心に論じている関係で診療の補助業務に限定します。)としての性質をも併せ持つところにあると考えられます。そのため、前段のように民・刑事上の点のみを検討すれば足りるということにはならず、業法である医師法、保助看法についても検討する必要があるのです。

2.
 

 刑事上の問題については、(1) 実技の習得を目的とする点を重視して前段と同様に「同意傷害」と考える、(2) 診療の補助業務である点を重視して「正当業務行為」若しくは「社会的相当行為」として考えるなど、立場によりそれぞれの考え方が成り立ち得ると思われます。(理論的には、これに関連して構成要件該当性の問題と捉える立場、違法性阻却事由と捉える立場などが考えられますが、ここでは立ち入らないこととします。)私は、客観的には診療の補助業務である以上(2) の立場が妥当ではないかと考えます。

 「正当業務行為」にいう業務は、社会生活上の地位に基づいて反復・継続される業務をいいます(前田雅英『刑法総論講義』(第3版)210頁)。このような業務は、技術またはルールなどの行動準則が確立しているため類型的に正当性を判断できるとされています(大谷實『新版刑法総論』追補版269頁)。「正当業務行為」と「社会的相当行為」は、いずれも「正当行為」であり、類型化されているか否かが異なるのです。

 治療行為が正当行為とされるための要件としては、(ア)患者の同意、(イ)治療行為の必要性、及び医学上一般に承認された医療技術に則っていること、(ウ)治療目的が挙げられています(大谷實『新版刑法総論』追補版280頁)。しかし、このうち(ウ)は、(イ)の要件が備わっていれば違法性(若しくは構成要件該当性)がないといえるので不要と考えます(後述の業法の項を参照)。患者の同意は、患者の自己決定権を充足するために必須のものです。

 臨地実習にかかる静脈注射については、それが治療行為の補助業務という点で同様の要件を充足する必要があると考えます。

 (ア)の要件については、治療目的・方法・内容等については主治医等から十分説明を受け同意していると思われます。そこで、問題は実習目的についての同意です。患者の自己決定権という観点からは実習目的についても十分説明をして患者の同意を得る必要があるでしょう。ただ、(イ)の要件が具備している限り実習目的に関する同意がなかったとしても直ちに違法性(若しくは構成要件該当性)が認められることはないと思われます。もちろん、他の法令等に違反することは別問題です。 (イ)の要件については、医学上一般に承認された医療技術に則っているかが問題となります。この点は、実習に対する指導体制が整備され、患者の安全性が確保されているならば、この要件は充足されていると考えられます。
以上のとおり、静脈注射の実習は上記要件が満たされていれば「正当業務行為」若しくは「社会的相当行為」として犯罪を構成することはないでしょう。

3.
 

 次に、業法上の問題点について検討します。

 刑法上犯罪が成立しないということと、医師法17条、保助看法31条違反が成立するかは別です。

 (1)医師法17条の「医業」(または「医業」の内容をなす「医行為」)の定義について裁判例は、1人の疾病の治療をするという目的(主観的要件)をもって、医学の専門知識を基礎とする経験と技能を有する者がこれを用いて診断、処方、投薬、外科的手術等の治療行為の一つもしくはそれ以上の行為をすること(客観的要件)をいうとする見解を採用するもの(東京高判昭和62年3月4日、名古屋高判昭和49年10月7日など)と、2「医師の医学的知識及び技能をもって行なうのでなければ人体に危険を生ずる恐れのある行為」(東京地判平成2年3月9日)、あるいは「医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずる恐れのある行為」(東京高判平成6年11月15日)として客観的要件が充足されれば足りるとするものがあります。

 私は、後者2の客観的用件があれば足りるとする立場が妥当と考えます。例えば、臓器移植の際ドナーから移植用の臓器を摘出する行為はそれ自体ドナーの治療という目的はありませんから主観的要件を必要とする立場では医行為ではなくなり医師以外の者にも摘出可能となりますが、医師以外の者に臓器摘出を認めるのは問題でしょう。また、美容整形についても本人の身体に損傷を与えることにより行なうのですから医師に委ねるのが適当でしょう。前述の東京地判平成2年3月9日の裁判例は、正に美容整形に関するものです。

 静脈注射は、患者の身体に注射針を穿刺することにより実施されます。そして、過去の裁判例を見ても注射による事故は多数発生しています。したがって、静脈注射が、「医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずる恐れのある行為」に該当すること、即ち医行為に該当することに異論はないと思われます。

 そうすると、看護師が静脈注射を施すことは保助看法上の「診療の補助」業務に該当することになります。

 (2)医師法は、「医学の専門的知識、技能を修得して国家試験に合格し厚生大臣の免許を得た医師のみが医業を行うことができるとの基本的立場に立って」(東京高判平成6年11月15日)います。即ち、医師という資格の有無によって形式的・一律に規律しているのです。

 この点は、看護師の場合も同様です。保助看法5条は「診療の補助業務を、専門的教育を受け国家試験に合格した看護婦」「の有資格者に制限し、もって適正な医療が施されることを保証しようと」(浦和地法裁判所川越支部判決昭和63年1月28日〔富士見産婦人科事件〕)したものです。

 そうすると、看護師の資格を有しない実習生が診療の補助業務である静脈注射を施行することは保助看法31条違反ということになります。

 (3)しかし、看護師を養成する上で臨地実習は必須です。ところで、前述のとおり国家試験に合格し看護師の資格を取得すれば、保助看法上の制限はありませんから実習を受けることはなんら問題ではありません。では、資格取得前に実習をする必要性はあるでしょうか。

 まず、福祉国家を理念とする我国においては医療の重要な一端を担う看護師の養成は国家的要請といえます。看護師養成施設において、学生に看護教育を施すことはその一環です。そして、看護実務を担う専門職を育成するためには教科書の学習のみならず、実際に患者に相対し、看護実務に触れることは極めて重要です。即ち、一方で国民に対し適正な医療を提供するため(名古屋高判昭和49年10月7日は、国民健康上の見地とする。)医師や看護師といった有資格者に業務を制限する政策的要請があり、他方でそれら有資格者の育成のため資格取得前の実習を認める必要性があるのです。

 そうすると、医師や看護師の指導の下に、患者の安全に配慮しながら行われている限り臨地実習としての静脈注射については適正な医療の提供が保証されていると考えられ、例外的に医師法17条、保助看法31条に違反しないと考える余地があります。国家の施策の整合性という観点からもこのように解すべきかも知れません。

 しかし、同法条はいずれも刑事法です。違反した者に対して懲役、罰金という峻厳な刑罰を与えます。罪刑法定主義の観点からは、国民に対し明確に要件を明示すべきであるともいえます。そのためには、立法による解決を待つほかないでしょう。

4.民事上の問題について
 

 民事上の問題については、基本的に II.で述べた学生同士が実習として注射を打ち合う場合と同様です。

IV. おわりに

 本稿は、拙稿の「学生同士が実習として注射を打ち合う事例について」を大幅に改訂し、実習に関する法律問題、主に実習としての静脈注射について法的問題点を検討しました。その関係で、表題も頭書のとおり変更しています。従って、改訂版というよりは、新たな論述という方が妥当です。内容については、できる限り、通説・判例を基準に論じたつもりですが、未だ議論、検討されていない論点もあり、やむを得ず私見を述べた部分も有ります。特に、業法の部分については判例を元に私見を述べています。皆様の疑問、不安を却って増大させてしまったのではないかと不安を感じていますが、未だ議論が十分になされていない実習に関する法律問題に多少とも問題提起できればと考えています。

以上

(c) 2006. 1. 10 / 2007. 1. 19改定

弁護士 吉岡譲治

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