看護師の業務としての「診療の補助行為」についての考察

加藤　済仁（弁護士・医師）
蒔田　覚（弁護士）

2007年3月30日付厚生労働省医政局長通知の波紋

　愛知県豊橋市の産婦人科診療所、横浜市内のＨ病院において看護師に内診を行わせていたことが、刑事事件として捜査対象になったこのことは、マスコミでも大々的に取り上げられ、社会的関心を集めた。いずれの事案も、刑事処分は起訴猶予として終了している。起訴猶予とは、不起訴処分の一つであるが、公訴する十分な嫌疑があることを前提に、犯人の性格、年齢及び境遇、犯罪の軽重及び情状並びに犯罪後の情況により訴追をしないという検察官による終局的な処分である（刑事訴訟法248条）。
　刑事訴追が見送られたため、看護師・准看護師（以下「看護師ら」と表記）による「内診」が保助看法30条に違反する「無資格助産」に該当するか否かについての裁判所の判断（司法的判断）は示されていない。保助看法30条は、「助産師でない者は、第３条に規定する業をしてはならない。ただし、医師法の規定に基づいて行う場合は、この限りでない。」と規定し、助産師、医師以外の者が助産を行うことを禁止している。しかし、いかなる行為が「助産」に含まれるかについて法は何も語っていない。
　厚生労働省は、2002年11月14日付け都道府県への通知の中で、内診が医師や助産師しかできない助産行為に含まれると定義し、さらに2004年9月13日付け厚生労働省医政局看護課長通知でも、医師の指示があっても看護師は内診をしてはならないとの見解を示していた。この通知を前提にすれば、看護師らによる内診が保助看法30条に違反する無資格助産に該当することになるが、この通知は一つの行政見解を示したにすぎず、法的拘束力を有するものかは評価の分かれるところである。
　かつて、看護師らによる静脈注射は「看護師の業務の範囲外の行為であり、医師または歯科医師の指示があってもこれを行うことができない」との行政解釈が示されていた（昭和26年9月15日付け旧厚生省医務局長通知）が、司法判断においては、保助看法5条に定める「診療の補助」の範疇に含まれるとの運用が定着していた。最終的には、平成14年9月30日厚労省医政局長通知において「医師又は歯科医師の指示の下に保健師、助産師、看護師及び准看護師（以下「看護師等」という。）が行う静脈注射は、保健師助産師看護師法第5条に規定する診療の補助行為の範疇として取り扱うものとする。」と行政解釈が変更されたことにより、行政判断と司法判断の不一致は解消された。同様の事態は、「内診」の評価をめぐっても十分に考えられるところである。
　本件後にも、2007年3月30日付け厚生労働省医政局長通知において、「看護師等は、（中略）分娩期においては、自らの判断で分娩の進行管理は行うことができず、医師又は助産師の指示監督の下、診療又は助産の補助を担い、産婦の看護を行う。」との見解が示されたために、看護師らは、診療の補助として「内診」を行えるのではないかという議論を呼んだ。厚生労働省から、上記通知は「看護師及び准看護師の内診行為を解除する趣旨のものではない。看護師等による内診については、これまで２回の看護課長通知で示した解釈のまま変わっていない（内診の実施は、保健師助産師看護師法第３条で規定する助産であり、助産師または医師以外の者が行ってはならない）。」という見解が示され、今日に至っている。
　以上の流れの中で、日本看護協会では「看護師および准看護師は、自己の免許に伴う法的責任を正しく認識し、これを超える業務の実施を求められた場合には、明確に拒否すべきである。」との立場を明らかにした。（http://www.nurse.or.jp/home/opinion/newsrelease）
　この問題は、看護師らによる「内診」は許されないということで、一応の決着をみたことになろう。しかし、この解決が果たして最良の結果であったといえるのであろうか。医療従事者にとって「刑事処分」は、我々法律家が考える以上に重い処分として受け止められている。刑事処分は「一罰百戒」の効果が期待できるが、その副作用が大きいために慎重な配慮が必要となる。
　医師、助産師が十分に足りているのであれば、看護師らが殊更「内診」を実施する必要性は乏しいといえるが、現実には産科領域における医師・助産師不足は社会的問題にまでなっている。この点に目を瞑り、一事件の解決をみたとしても、何ら根本的な解決にはならない。看護師の内診の問題は、様々な観点からの検討・議論がなされた上で結論を導くべきであったが、刑事処分の流れのなかで過剰な反応となってしまったことは残念でならない。本稿では、看護業務の内容を概括した上で、看護師の業務として許される「診療の補助」とは何か、改めて考えてみたい。

「療養上の世話」と「診療の補助」のもつ二面性

　保助看法5条において、「看護師とは、厚生労働大臣の免許を受けて、傷病者若しくはじょく婦に対する『療養上の世話』又は『診療の補助』を行うことを業とする者」とされている。
　「療養上の世話」とは、患者の症状等の観察、環境整備、食事の世話、清拭及び排泄の介助、生活指導などであり、看護師の主体的な判断と技術をもって行う、看護師の本来的な業務を指す。一方、「診療の補助」とは、身体的侵襲の比較的軽微な医療行為の一部について補助するもので、比較的単純なものから、採血、静脈注射、点滴、医療機器の操作、処置など多岐にわたっている。
　療養上の世話が看護師の主体的判断による看護師の本来的業務であるのに対し、診療の補助は、本来的には医師が行うべき医行為の一部につき「医師の指示に基づく」という条件を付した上で、看護師にも許容した業務という位置づけが可能である。保助看法37条は、「主治の医師又は歯科医師の指示があった場合を除くほか、診療器械を使用し、医薬品を授与し、医薬品についての指示をし、その他医師又は歯科医師が行うのでなければ衛生上、危害を生ずるおそれのある行為をしてはならない（臨時の応急の手当てを例外的に許容）。」と規定し、「医師の指示」なしに「診療の補助」を行うことを禁止する。「療養上の世話」に関しては、このような制限規定が存在しないこと、医師の指示によらなくとも保健衛生上の危害が生じるおそれがないことから、看護師は、医師の指示なしに行うことができるというのが一般的な理解である。
　しかしながら、「療養上の世話」と「診療の補助」の区別は必ずしも容易ではない。例えば、看護師の中心的業務の一つである「経過観察」は、通常、療養上の世話と理解されているが、一般的な観察を超えて、当該患者の病状に応じて必要な所見（胸部所見、腹部所見、下腿浮腫の有無、主訴 etc）を把握することは医師による『診断』の補助行為としても位置づけられる性質のものである。
　なお、経過観察が問題となった下級審の裁判例の中には、「医師から患者の容態に変化があった場合に直ちに当直医に報告するよう指示がないとしても看護師としては当然採るべき措置」と判示したもの（大阪地判平11.2.25 判例タイムズ1038･242）や、「医師に適切な『療養上の世話』が行われるように指示する義務がある」と判示したもの（東京高裁平14.1.31 判例時報1790･119）もあり、司法判断においても経過観察の位置づけに混乱が見られる。このように、経過観察には「療養上の世話」と「診療の補助」という二面性があることは否定できず、両者を明確に区別するよりも、医療現場において、具体的に療養上の世話を行う際に医師の意見を求めるべきかどうかについて適切に判断できる看護師らの能力、専門性を養っていくことが重要である。